什么是公共政策

一旦财产概念延伸到抽象物，就会发生许多危险。

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——彼得·德霍斯

\r\r 一、法律语义上的公共政策\r\r

在理论上进行专利法的公共政策构造，需要语义及术语的展开基础， 这里首先讨论法律与公共政策的关联。那么，法律怎么会与公共政策发生关联呢？面对质疑，我想说的是，法律怎么不会与公共政策发生关联！

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这不是情感发泄，而是理性且现实的法律认知。法律是法律，政策是政策，这是法治或法制的根本理念，也是防止社会秩序失控的基本方法。从一个极端走向另一个极端，这或许只能归咎于意识形态的过分强化而近乎禁锢。列宁说：“法律是一种政治措施，是一种政策。”在特定的怀疑者看来，这或许很难接受，法律与政策的截然二分法已经成为其基本法治观念，甚至不顾一切地践行，结果当然可想而知了。如此，阐释法律语义上的公共政策需要一种兼顾式的论述，既不能非此即彼，也不可混为一谈。

\r\r （一）“公共政策”的命题界定\r\r

“命题界定”是一个生造词，但这并不妨碍反倒是有助于对本书文本的理解。因为，这个词语是模仿“命题作文”一语而来，被模仿者熟悉且可靠，通常来讲，这决定了模仿者也具备了一定的可倚赖性。根据“命题作文”的词义，“命题界定”意味着本书的“公共政策”定义只发生在本书论述中，或者说，只在“专利法的公共政策研究”命题下有效。之所以这样谨小慎微，原因在于“公共政策”（public policy）是一个既为多数人接受而又为多数人争议的词语，英美的法律世界将其比喻为“一匹十分难以驾驭的烈马”（a very unruly horse）。

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据此，明确术语的涵义成为论证展开之前的基本工作，尤其是在法律层面上。《元照英美法词典》认为公共政策在一般意义上是指被立法机关或法院视为与整个国家和社会根本相关的原则和标准，该原则要求将一般公共利益（general public interest）与社会福祉（good of community）纳入考虑的范围，从而可以使法院有理由拒绝承认当事人某些交易或其他行为的法律效力。在狭义上，这一原则是指不允许实施任何可能给一般公共利益造成损害的行为。该词亦作“policy of the law”，而在大陆法系，与之相对应的则为公共秩序（ordre publique）或称公序良俗。

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根据《牛津法律大辞典》的解释，公共政策（public policy）系指英美法院有时诉诸的一种很不确切的道德价值，用以证明其判决。据说它是一种基于社会现时需要的立法或法律解释的原则。它一般是禁止性的，很少是许可性的，标准用语是违反公共政策的。它不取决于证据， 而是取决于是否合乎代表一般公共利益的司法印象。为此，有理智的法官们批评它提供了一种不确切的，甚至是危险的标准，将其比作为一匹难以驾驭的马，仅仅在无先例的情况下才勉强援引它。在欧洲大陆，这一概念的对应物是公共秩序，它基本上取决于自然法的思想。

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一中一西，两部经典辞书对公共政策在法律层面上的解释基本一致， 公共政策的公共性得到了强调，并进一步具化为公共利益、社会福祉、公共秩序等公共价值判断。法律的道德性在公共政策的内涵中获得核心地位，法院判决确保道德价值的实现，即便这种道德价值在某些时候是不够确切的。例如，在英美法中，法院有时将其作为判决的正当理由， 以合同“违反公共政策”（contrary to public policy）为由宣告该合同无效。因为“违反公共政策”的认定标准——是否符合一般公共利益——并不依赖于证据而是依赖司法印象，故而有法官抨击其所提供的是一种不确定的、危险的标准，若无先例之情形，也往往不愿加以引用。公共政策原则可以对当事人的契约自由或私人交易进行限制。再如，法院可以“违反公共政策”为由认为对贸易进行不正当限制的协议或者在战时与敌国进行的贸易行为无效或不可执行，尽管这些交易并不与现行法的规则相违背。除在合同法中的作用外，公共政策还被用来支持婚姻的神圣、宗教宽容的正当、保持政治廉正等。

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公共政策在法律世界中获得了广泛而不确定的运用，这并不矛盾， 运用广泛意味着有效性，而不确定性并不代表无效，法律世界除了需要确定性的支持之外，还需要有不确定性的一面。这点在专利制度中体现得尤为明显，容后详细论述。

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无论是英美法系中“公共利益”或“公共福利”，还是大陆法系的“公共秩序”，公共性的凸显总体上使西方长期以来的法律客观中立性观点发生了重要变化，法学中立面纱逐渐被揭去。法律与公共政策的密切关系不仅在生活中获得经验，而且渐渐为西方各主流法学流派在不同程度上接纳，形成当代西方法律政策思想。所谓的“当代西方的法律政策思想”，是指半个多世纪以来（特别是“二战”以来）欧美法理学研究中呈现的一种用政策的观点和方法来研究法律现象的思想倾向。它可以说是法学研究与政治学研究、政策科学研究交互渗透的产物。“虽然从政治的角度探讨法律问题由来已久，政策和政治也密切相关，但明确地用政策的观点方法来研究法律现象，提出系统的法律政策学说，却是本世纪中晚期的事。”

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拉斯韦尔较早提出政策法学的观念，并完成相关论证。在拉斯韦尔的理论体系中，法律是作为解决社会问题的政策工具而被使用的，至于与法哲学相关的概念、理论框架对于解决问题而言都不是至关重要的。“根据已经修正的法律的概念，首先要强调的是经深思熟虑且明确的关系——对基本社区政策的所有权威性决定之间的关系。所谓法律的‘中立’过去是（现在仍是）一个具有破坏性的神话，仅是关注这样一些法哲学的大体框架是不够的——仅鉴定规则或决定的原因与后果的一类法哲学。当今人类的紧迫需要是把法律作为一种政策工具予以有意识的、深思熟虑的运用。”

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依循从问题出发的路径，拉斯韦尔对法律程式化适用展开深刻批判： “法律不仅仅是一些规则或孤立的决定，而且是权威性决定的连续不断的过程，既包括国家制定的法律，也包括社会决策赖以制定和重新制定的公共秩序决定。”在评述法官责任及通常做法时，拉斯韦尔和麦克道格尔批判说：人们常常以为，在具体案件中所解释和应用的那些东西不是一个以法律为其结果的交流过程，而只是干巴巴的文字表述，脱离其背景而具有意义。法律适用常常被看作是一个简单的逻辑推理，是（法官）寻找特定的事实，再将其模式化，然后套用到预定的条条框框中去。这样的做法常常违背了立法者的目的。

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事实上，除了拉斯韦尔及麦克道格尔，在西方各大法学流派中，均存在从政治、政策角度理解法律的相关论述，无论是自然法学、社会法学还是分析法学，都不否认法律制度中存在的政策思想。例如，从本质上讲，当代西方法律政策思想是在20世纪后半叶随着经济的发展和社会形势的复杂化，垄断资本主义国家加强对经济生活和社会公共事务的干预，国家权力，尤其行政权的作用不断增长的背景下出现的一股法学思潮或一种研究倾向。“法律政策思想所表明的，并不是简单认为法律就是政策的体现，而是意味着在现代资本主义国家中，国家权力在干预私营经济秩序时把社会总资本的需求虚拟为‘国家意志本身’的要求。这样，西方传统法学中法律和政策的‘对抗’关系就消失了，法律体系和政策体系走向融合。”现代社会的实际经验表明，社会公共事务的处理，缺乏国家干预是不够的，但社会治理的经验也同样表明，仅有国家干预同样也远远不足以完满解决社会问题。

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至此，“公共政策”的命题界定是否已经完成？没有。

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公共政策在法律层面的意义，实际上就是解决社会问题的法律阐述， 社会问题的存在并不因阐释的角度不同而发生变化，问题仍然自我存在。即使是法律本身，也存在视野扩展问题。法官弗兰克福特以他个人的经验如是提醒，“将‘法律’的概念局限于那些能在成文法典中找到的东西并且无视生活所给它做的注释，显然是一种狭隘的法理学观念”。因此，从解决问题出发，或者说，从生活本身出发的思考，才符合此处公共政策命题界定的要求。事实上，这种思考方式并没有否定学科划分的认识论意义，反倒是更加尊重和重视多维度的审视与观察。问题客观存在，但不是凭空地完全展示在观察者面前，把握和处置问题需要有很多的观察面。宗教中一些具象描述极好地阐释这种认识论，例如，对“高棉微笑”的阅读，就需要至少四个方位的欣赏方能领略其中的安详。如此说来，多角度分析成为解决问题的实在要求，而不仅仅是展示学术羽毛的论证技巧。恰好的是，“公共政策”一语本身便具备着多重分析的可能性和现实性，因为，在法律世界之外，“公共政策”甚至被设定为一门独立的学科。这样看来，上述“公共政策”的命题界定至多也只是进行了一半的路程。

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离开法律的视线，公共政策在公共管理中被认为是独立学科，该学科在其历史发展过程中有着众多不同的学术表达，例如，政策学、公共政策学、政策科学、政策研究、政策分析等等。学术概念的不统一，实际上反映了学科范式尚未完全构建的事实，同时也反映了学人艰苦探索的努力。一般认为，公共政策学研究领域中形成了几种基本范式：一是拉斯韦尔—德罗尔的政策科学传统，即把政策研究看作一门全新的跨学科、综合性的学问；二是林布隆、邓恩和奎德等人所强调的政策分析传统，即把政策研究看作一门注重分析方法和技术的研究及实际应用的学科；三是拉斯韦尔—麦克道格尔的法律政策学传统，即从政策学角度来研究法律现象，或称政策定向的法哲学。

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有趣的是，进入社会公共管理理论领域的初衷在于绕开法律视线而寻找第二个观察面，却仍然部分地回到了法律层面。这实际上并不奇怪， 因为不同的表述和概念体系实际说的是同一回事。为了强调这种回归式的结合，论者又创造“法律政策学”的概念和体系。“法律政策学寻求用一种客观的语言来阐明问题，也就是用规划和分配特定价值的语言，用所要求的价值的综合画面，以及规划和分配这些价值的惯例行为的画面，把社会期待和社会成就之间的距离最小化。”事实上，表述和概念体系的构造并不重要，重要的是如何分析并解决问题。法律政策学最具理论意义的地方就在于为我们理解生活提供了一个法律与政策契合的视点。需要强调的是，这一契合点不同于在法律世界中直接定义公共政策的思维。

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博登海默的论述为进一步阐述法律与公共政策的关联提供了理论线索，“所谓公共政策乃是法律政策，亦即是说，是一种发布于宪法规定、法规或先例中的重要规范性声明，这种规范性声明反映了社会对于何谓社会之善的普遍观点”。博登海默批评了这种将公共政策等同于法律政策的观点，认为这些观点是以狭隘的实证主义为基础，而这种实证主义认为只有立法机关才有权阐明广义的公共政策。

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进而，博登海默提出：“尽管我们应当认为，在实在法模棱两可或未作规定的情形下，公共政策构成了法官可以适当诉诸的法律的非正式渊源，但是法官对于实施与基本正义标准相冲突的公共政策应当具有否决权。”博登海默将公共政策归结为“一般性理论”，即正义乃是法律观念本身的基本成分。博登海默在对公共政策的进一步阐述中，由于引入了正义，于是自然而然地，价值等级、社会道德信念和社会取向成为了公共政策内在的精神要素。据此，所谓公共政策，按我们的理解，主要包括某些政治或社会紧急措施的准则。然而，紧急措施在法律秩序的价值等级序列中表现为一种低于法律安全和正义的价值。

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以正义观念理解公共政策，这实际上离罗尔斯的“作为公平的正义” 已经不远了。罗尔斯的正义理论体系认为在“无知之幕”——人们对自身的禀赋、能力、所处何种社会和地位一无所知——的原始状态下，通过达成契约来实现“公平的正义”所需要的四个阶段或层次。理论体系中正义原则的第一个阶段，即宪法层次之上的两个最高的正义原则—— 自由、平等原则和“最小的最大原则”（适合最少受惠者的最大利益原则）。正义原则应用的第二个层次是立宪大会阶段，人们在两个正义原则之下制定宪法，消除“无知之幕”的原始状态。第三层次为立法阶段，此时法律、政策必须符合两个社会正义原则和宪法。第四层次是执法、守法层次，在这个阶段中，法则为行政人员所运用，也普遍地为公民所遵守， 而宪法和法律则由司法人员来加以解释。

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很明显，罗尔斯正义原则的四个层级具有不同意义，第一层级是罗尔斯本人一直试图寻求的带有实质内容的宪政原则，即康德式道德“普遍主义”原则，其他层次从上到下都属于实践性，区别只在于实现的空间位置不同。由此看来，博登海默对公共政策的理解似乎仅仅相当于罗尔斯正义理论的第一个阶段，或者说，博登海默并未在实践意义上深入论证，如果说其有这方面的努力，也只是在“法律的非正式渊源”项下讨论公共政策。因此，法律与公共政策的关联需要进一步深化和具体化， 而不能仅仅是停留于抽象且孤立的观念层面。

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我们在这里论证的公共政策，实际上与大多数公共政策的定义并不完全一致。公共政策的定义有不同的理论方向，例如制度学派、行为学派、政治性学派等，多得足以让人迷惑，“在西方学术界，对公共政策存在多种定义和解释，几乎与存在的公共政策问题一样多”。具体而言，制度学派把公共政策视为认同法令和程序的良性组成部分，行为学派学者把公共政策解释为各种权利力量相互作用的结果，政治性公共政策学派代表林恩（Lynn）则将公共政策定义为：关于目的的声明、目标的计划，关于将来重要政府决策行为的一般准则、可选择的行动路线或方针、采取或不采取行动的结果甚至政府的所有行为。根据前面的讨论，我们寻找的事与实践相关的公共政策定义产生的法律关联。从实践性方向展开对公共政策的讨论，似乎更接近于政治性公共政策学派的立场。与其他学派相比，政治性的立场更像是行动纲领，直接与目标、规划、行动有关。

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需要进一步辨识的是，政治性派系以政府为唯一行动主体。以教科书定义及解释为例，“公共政策是公共权力机关经由政治过程所选择和制定的为解决公共问题、达成公共目标、实现公共利益的方案”。显然， 如果采用如此观念，则必然在一定程度上造成与法律的脱节，毕竟法律不仅仅适用于公共权力机关或政府。因此，政治性公共政策立场需要改造，特别是对主体的改造。

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那么，如何修正对主体的表述？

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在提出参考意见之前，我们还是先回到对“公共政策”命题定义的线索。在定义的过程中，问题的逻辑始终被遵循着，实践而不是其他形式成为论说的唯一目标。根据这一线索，新问题就凸显出来了，即社会误区是由谁参与解决的？换一种问法，社会问题该谁来管？关于社会问题的误区在于，政府或国家自信能够完全了解社会的需要或难处并满足它或消解它。奠立于如此认识论，政府试图将整个社会管起来，无论是技术的，还是文化的、耕地的，甚至是生育的，都是分内的事。于是， 机构庞大就难免了。至于民众个体或者民众集体，要么直接成为管理对象或服务对象，要么没有关系。

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美国人杜赞奇敏锐地察觉了这是中国一个长久以来的政治传统。政府与社会的长距离空间使得官僚阶层越来越倚重贿赂、分成等额外收入。杜赞奇将之称为“赢利型经纪（中介人）”，并由这一阶层为基点进行推理和设想：“当赢利型经纪的再生阻碍了国家机构的合理化，这表明国家政权的内卷化达到了极点，它预示着国家权力的延伸只能意味着社会的进一步被压榨和破产。”虽然杜赞奇的考察是以1900—1942 年的华北农村作为对象，但是作为一种传统，这种国家与社会、个人的结构至今仍然产生影响。我们知道，当今整个社会已经被嵌入了市场之中，而市场最为显著的特征在于“人与人之间的激烈竞争”。